Quem de fato controla a BR Distribuidora?

A recente venda de cerca de 30% do capital da BR Distribuidora pela Petrobras criou uma situação no mínimo inusitada: a empresa deixou de estar sob a administração pública federal sem que a petroleira perdesse seu papel de controladora. A alienação foi feita de forma pulverizada, por meio de leilão na bolsa de valores, e a Petrobras manteve o posto de principal acionista da BR, com cerca de 37% do capital.

Ocorre que a fatia remanescente pode bastar, à luz do artigo 116 da Lei das S.As., para que a estatal exerça o controle minoritário da sua antiga subsidiária, sendo titular de direitos de sócio que lhe asseguram a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder para eleger a maioria dos administradores da companhia. A Petrobras também tem meios para usar seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Assim configura-se o cenário inusitado: formalmente, a BR não é mais uma estatal conforme define o artigo 4º da Lei 13.303/16; deixa, portanto, de estar submetida a controles como a necessidade de promover licitações e concursos públicos. Apesar disso, ainda pode ter, em alguma medida, sua atuação influenciada pela vontade do sócio estatal e, no limite, pelas políticas do Poder Executivo.

Uma situação como essa não só viola os propósitos da privatização; também — e, talvez, mais importante — pode levar o processo de desestatização a ser questionado sob os argumentos de “fuga para o direito privado” ou de controle materialmente estatal de uma empresa formalmente privada, hipótese que, aliás, já ensejou discussões no Tribunal de Contas da União (TCU).

Vale citar o caso do Projeto Gasene, que envolvia uma sociedade de propósito específico (SPE) em que a Petrobras tinha participação: o TCU chamou a atenção para o fato de que essa SPE “de fato, era controlada pela Petrobras, buscando, com isso, não apenas a execução estruturada do projeto (…), mas também fugir do certame licitatório e do controle externo financeiro exercido pelo TCU”. Em outro episódio, no acórdão que teve por objeto a fiscalização da atuação das estatais integrantes da SPE Norte Energia S.A. em relação a investimentos e contratos de execução da usina de Belo Monte, o TCU entendeu que “há possibilidade, contudo, de que algumas dessas sociedades estejam de fato sob o controle do Estado, numa modelagem societária artificializada para afastar a aplicação de direitos e normas do regime de direito público e todas consequências advindas (…), trazendo sérios riscos ao erário ante a não consideração dos mecanismos de governança pública exigidos pela Constituição”.

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