Os esqueletos da PETROS e o dever fiduciário de abrir o armário.

Dever de diligência

É sabido que o dever de diligência de controladores e administradores de sociedades empresárias apresenta grande fluidez, gravitando em torno de diversos parâmetros, dentre os quais: (i) dever de informação para a tomada das decisões; (ii) competência profissional; (iii) perícia ou pelo menos certo grau de conhecimento técnico compatível com as funções exercidas; (iv) conhecimento sobre os negócios da companhia; (v) estruturação de organização empresarial compatível com as atividades da companhia e o risco por ela assumido; (vi) implementação de sistema de vigilância, supervisão e investigação; (vii) dever de intervir diante de problemas graves ou respectivas ameaças; (viii) respeito a obrigações legais bem definidas; (ix) presença em reuniões dos órgãos colegiados de que participa; e (x) adoção de processos decisórios justos, adequados e razoáveis[1].

Embora seja útil para um primeiro mapeamento do tema, a multiplicidade de critérios para a delimitação do dever de diligência, muitos dos quais são objeto de consideráveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, acaba dificultando a identificação do seu núcleo básico.

Tal tarefa torna-se ainda mais complexa quando se verifica que as balizas acima mencionadas precisam ser contextualizadas e moduladas em razão de diversos fatores, tais como (i) o tamanho da sociedade; (ii) a natureza de suas atividades; (iii) a forma de estruturação da administração – já que membros do Conselho de Administração e da diretoria ocupam posições distintas, por exemplo –; (iv) o tempo e as circunstâncias em que a decisão foi tomada; e, a depender do caso, até mesmo (v) o tipo de administrador e a forma da sua remuneração.

Não obstante, já se consolidou há certo tempo o entendimento de que, apesar de todas as controvérsias em torno da extensão do dever de diligência, poder-se-ia chegar a pelo menos um consenso a seu respeito: o de que a sua obediência exige que controladores e especialmente administradores de sociedades apenas possam agir se tiverem as informações necessárias para tal.

Sob tal perspectiva, o dever de agir bem informado acabou se tornando o núcleo inquestionável do dever de diligência, reforçando a necessidade de que ao menos o processo decisório das sociedades seja idôneo, avaliação que obviamente vai depender da complexidade da questão a ser resolvida, bem como do tempo para a tomada da decisão[2].

Ocorre que discussões mais atuais têm propiciado reflexões em torno da ampliação do núcleo mínimo do dever de diligência. Uma delas é a referente ao compliance, aqui visto como o conjunto de ações a serem adotadas no ambiente corporativo para que se reforce a anuência da empresa à legislação vigente, de modo a prevenir a ocorrência de infrações ou, já tendo ocorrido o ilícito, propiciar o imediato retorno ao contexto de normalidade e legalidade.

Embora a dimensão organizacional sempre tenha sido explorada nas discussões relacionadas ao dever de diligência, acabou ganhando ainda mais força com o papel que as legislações antitruste e anticorrupção progressivamente vêm atribuindo a bons e efetivos programas de compliance, não somente para efeitos da prevenção de ilícitos, como para efeitos de atenuação – ou até mesmo de exoneração[3] – de responsabilidade da pessoa jurídica e dos próprios gestores caso os ilícitos já tenham ocorrido.

Consequentemente, o compliance reforça a dimensão organizacional do dever de diligência, a fim de que controladores e administradores estruturem a organização empresarial de forma compatível com as atividades da companhia e com o risco por ela assumido. Para isso, torna-se necessário criar adequados sistemas de vigilância, supervisão e investigação sobre as atividades da sociedade, de modo a assegurar o respeito às obrigações legais e possibilitar a intervenção adequada diante da identificação de problemas e ameaças. Não é sem razão que um aspecto fundamental dos programas de compliance é a necessidade de comprometimento da alta administração.

Logo, é inequívoco o potencial do compliance para ampliar o núcleo básico do dever de diligência, abrindo margem para que, ao lado do dever de agir bem informado, acrescente-se igualmente a importante obrigação de instituir e manter uma organização idônea para lidar com o risco assumido, inclusive no que diz respeito à prevenção de ilícitos.

Outra discussão cada vez mais importante diz respeito à vinculação da atividade dos gestores ao cumprimento de metas previamente estabelecidas, aspecto nem sempre associado ao dever de diligência, cuja visão mais tradicional tende a concebê-lo como obrigação de meio e jamais de fim[4].

Daí o fato de a business judgment rule impedir, em princípio, o controle ex post do mérito da decisão empresarial, salvo diante de algumas hipóteses extremas – e mesmo assim controversas -, como as de decisões manifestamente ilegais, irracionais, desarrazoadas ou inaceitáveis.

Todavia, mais recentemente cresceu o interesse pela compreensão do dever de diligência como obrigação de fim, traduzida no cumprimento de metas ou resultados, o que foi destacado pela nova Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) no que diz respeito aos seus administradores. Com efeito, a lei determina, em seu artigo 23, que “É condição para investidura em cargo de diretoria da empresa pública e da sociedade de economia mista a assunção de compromisso com metas e resultados específicos a serem alcançados, que deverá ser aprovado pelo Conselho de Administração, a quem incumbe fiscalizar seu cumprimento”.

É interessante notar que, nos termos do §2º do referido artigo, o Conselho de Administração responde, mesmo por omissão, por falhas na supervisão do atendimento de metas e resultados da execução do plano de negócios e estratégia de longo prazo.

Por mais que tais previsões sejam dirigidas apenas às estatais, é inequívoco que ampliam as reflexões em torno do núcleo básico do dever de diligência, suscitando questionamentos que podem ser igualmente aplicados às empresas privadas.

Logo, já se foi o tempo em que se podia afirmar, com segurança, que o núcleo básico do dever de diligência se restringia ao dever de agir bem informado. Na atualidade, além da dimensão informacional, as dimensões organizacional e de resultado começam a se colocar como importantes parâmetros para a construção do conteúdo mínimo do dever de diligência e, consequentemente, para a identificação das hipóteses de responsabilidade de controladores e administradores pelo seu descumprimento.

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[1] Para uma análise mais pormenorizada dos aspectos essenciais do dever de diligência, ver: FRAZÃO, Ana. Função social da empresa: Repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, pp. 350-404.
[2] Como sintetiza Maddalena Rabitti (Rischio organizzativo e responsabilità degli amministratori: Contributo allo studio dell’illecito civile. Milano: Giuffré, 2004, p. 144), o conteúdo mínimo do dever de diligência está contido no princípio de agir informado. Destaca-se que, com a expansão dos destinatários do dever de diligência, a informação deve abranger igualmente os dados referentes aos outros interesses e valores que devem ser realizados e tutelados pela atividade empresarial.
[3] Vale notar que os efeitos da adoção de programas de compliance são diversos a depender do ordenamento analisado. No caso brasileiro, tanto na seara anticorrupção quanto na seara antitruste, um bom programa de compliance jamais poderá afastar a responsabilidade da pessoa jurídica, podendo ser, na melhor das hipóteses, uma atenuante a ser considerada na dosimetria.
[4] Segundo Bonelli (Gli Amministratori di S.P.A. Milano: Giuffrè, 2004, pp. 183-185), a atividade empresarial é de risco, motivo pelo qual o direito não impõe aos administradores a obrigação de gerir a sociedade sem cometer erros, até porque, se assim fosse, eles jamais tomariam decisões arriscadas. Logo, desde que tenha agido de forma diligente e buscando atender o interesse social, não há que se cogitar da responsabilidade do administrador pelo insucesso da sua decisão.

ANA FRAZÃO – Sócia do Gustavo Tepedino Advogados. Professora de Direito Civil e Comercial da UnB. Ex-Conselheira do CADE.

O dever fiduciário dos administradores de fundos de pensão

As EFPC, organizadas sob os parâmetros da Lei Complementar 109/01, são fundações ou sociedades civis sem fins lucrativos que administram planos de benefícios para empregados de empresa ou grupo de empresas e também para associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial. A garantia de proventos futuros ocorre por meio da gestão de recursos garantidores, os quais provêm de aportes regulares realizados ao plano de benefícios pelos participantes e/ou por patrocinadores. As entidades devem possuir, como estrutura administrativa mínima, conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.

Por gerirem recursos de terceiros, os membros desses órgãos possuem deveres fiduciários com relação à EFPC, aos participantes e aos patrocinadores, ou seja, devem sempre adotar atos de gestão pautados nas melhores práticas existentes, afastando interesses pessoais e/ou de terceiros.

Nesse sentido, há disposição na Resolução CGPC 13/04 de que os conselheiros, diretores e empregados das EFPC devem manter e promover conduta permanentemente pautada por elevados padrões éticos e de integridade, orientando-se pela defesa dos direitos dos participantes e assistidos dos planos de benefícios que operam e impedindo a utilização da entidade fechada de previdência complementar em prol de interesses conflitantes com o alcance de seus objetivos. Ademais, o Anexo à Resolução CGPC 18/06 (alterado pela Resolução 15/14 do CNPC) determina que os conselheiros e dirigentes da EFPC pautarão suas ações pela busca da sustentabilidade de longo prazo do plano de benefícios.

Mais especificamente, em relação aos investimentos realizados com os recursos do plano em busca da obtenção de reservas suficientes para cobrir os benefícios previdenciários, a Resolução CMN 3.792/09 determina que a gestão e controle dos riscos relativos aos recursos garantidores dos planos de benefícios deve ser realizada por administrador estatutário tecnicamente qualificado (AETQ), indicado pela entidade e informado ao órgão regulador (Superintendência nacional de Previdência Complementar – PREVIC).

*Cristiane Ianagui Matsumoto Gago é sócia da área Previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Diego Filipe Casseb é associado da área Previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Guilherme Gregori Torres é associado da área Previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.

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